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[35]甚至,有时候规划会涉及到政治决策的内容,截然划分政治计划与行政计划是不可能的,因为各级计划常常相互交织[36]。

看来问题已相当严重,上述《新京报》就引用中央农村工作领导小组副组长陈锡文的话说:这场和平时期大规模的村庄撤并运动是古今中外,史无前例,如果得不到有效遏制,恐怕要出大事。[17]《朱镕基讲话实录》(第四卷),人民出版社2011年版,第486页。

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(三)对可以二字的关注与解读上述宪法两个征收条款中还有一个词即可以二字,很值得研究讨论。[23]参见全国人大常委会办公厅研究室编:《新宪法修正案学习辅导》,中共中央党校出版社1999年版,第172-173页。从根子上看,这既是一种夸大和神化公共利益的认识,也是对宪法有关征收条款中可以二字的错误理解。纲要在第二十章用的标题是积极稳妥推进城镇化,并提出三个措施:构建城市化战略布局、稳步推进农业转移人口转为城镇居民、增强城镇综合承载能因。宪法征收条款这些年来,特别是最近几年,由地方政府一手主导的土地和房屋征收已从城市向农村急速地大规模扩展。

一周后的11月10日,温家宝主持召开国务院常务会议,强调要开展农村土地整治,把维护农民合法权益放在首位,坚决制止违背农民意愿搞大拆大建。在国家主义、集体主义至上的理念支配下,小我要服从大我,但是,这个带有哲学、伦理和政治意义的命题是否适用于法律领域呢?是否适用于一个尊重权利、崇尚和推行法治的国家呢?这个问题,尚没有引起足够的重视和讨论。根据《审查》一文的内容,这个观点本身即存在矛盾,因为若法律明确规定了规划确定的法律效果,则这个确定必定不是规划的一个阶段,因为从法理上解析规划内部的一个阶段是不具有法律意义上的法律效果的,法律效果都是针对独立的行政行为而言的,根据该文将‘确定规划裁决或‘批准视为独立的行为,而不是行政规划的一个阶段,则不能将行政规划认定为具体行政行为之逻辑,规划必定不是具体行政行为,因而不可诉。

由于计划瑕疵,在德国法上视为法律上之瑕疵,所以不论是法院或上级行政主体于审查计划行为之合法性时,皆得以计划衡量抵触法律为由,予以法律上之监控。由于要给行政机关充分的尊重,在规划制定必要性上,法院推翻行政机关判断的情况极为罕见,因此日本学者认为欲于规划制定必要性对规划为有效控制,实非易事,且尚无案例存在。德国、日本和我国台湾地区发生的行政规划诉讼真实案例,基本上皆为城乡规划诉讼。行政只要在法律上所定之目标指示及手段指示的变动幅度内,最终的判断是属于行政,而排除法院的判断。

目前德国的通说认为,计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。参见郭庆珠:《行政规划及其法律控制研究》,中国社会科学出版社2009年版,第87-127页。

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这是目前实践中否定行政规划具有可诉性的主要理论基础。附带说明一点,由于涉及宪政架构和不同机关的职权,日本、韩国引进该制度的努力最终夭折,我国台湾地区虽然引进了该制度,但是阻力重重,至今极不完善,可以想见,我们引进该制度也必然是极其困难的事情,在目前的情况下几无可能性。《审查》一文认为‘裁决或‘批准具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为,否则应界定为一种事实行为。我国并没有行政规划司法审查的实践,笔者试图在参考德国和其他国家、地区司法实践的基础上,从理论的层面研究规划合法性和合理性的范围,探讨相应的司法审查标准。

之所以出现这种情况,笔者认为,是和规划自身的特点密切相关的,因为规划涉及大量的政策判断,是具有强烈政策性的行为。[37]转引自前引[8],林明锵文,第480页。在日本和我国台湾地区所发生的行政规划诉讼,都是直接针对行政规划提起的。[34]转引自前引[8],林明锵文,第480页。

《审查》一文认为:关于行政规划是否可诉的问题,即表现为行政规划是否属于具体行政行为的问题。从理论上来讲,上述规划是否符合行为法的审查标准是与德国行政法院的做法完全一致的,即完全地遵守立法的明确规定,行为法的精确程度基本上成为规划司法审查的唯一尺度。

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(1)规划制定必要性衡量的审查标准。二是对于可以通过其他更科学、更简洁、更节约行政资源的方式实现行政目标的,制定规划则无必要。

弊端是打破了组织法规定的行政机关的职权划分,有可能造成行政机关的职权争议,进而引起宪政秩序的混乱。广义上讲,以上两个层面的衡量失当都可以称为规划衡量的瑕疵。有学者总结了一下德国都市计划合法性审查的范围,主要包括:都市计划拟定或变更机关是否有拟定或变更权限?是否依照法定程序规定为之?是否公开?是否有市民之参与?都市计划内容是否合乎明确性之要求?下级的都市计划内容是否抵触上级之都市计划?……等等。对成熟性的理解不应片面化,应该既包括行政决定的成熟性,即必须是最终的规划,也包括规划纠纷争议的成熟性。[21]有关案例,参见前引[5],郭庆珠书,第87-127页。首先,规划相对人与什么行政行为发生纠纷?这其实是一个非常简单的问题,行政规划诉讼解决的纠纷应该是规划相对人与行政规划行为之间的纠纷。

(二)行政规划纳入司法审查的决定性因素《审查》一文将行政规划可诉的决定性因素列为以下两个方面:第一,行为的性质,即是否为具体行政行为,是否具有对权利义务的处分性。[20]王青斌博士也认可确定规划裁决属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分。

以上所述恰恰说明很多行政规划是一个行政机关作出的独立行政行为,这与行政机关独立作出一个其他行政决定的道理是一样。[39]详细的强制性规划—尤其是针对特定地域的城镇规划—是会对相对人的现实权益造成重要而直接的影响或限制的,那么这种情况下,不仅要有组织法的依据,还要有行为法的依据。

《审查》一文把法律中对行政规划确定裁决或‘批准的效果加以明确作为将行政规划纳入我国现有的司法审查体系的条件,是没有法理依据的,对于规划可诉性路径的探讨是有害的。误读二:行政规划的性质取决于规划的确定方式和确定规划裁决或其他确定行为的法律效果。

但是也有很多人肯定行政规划的法律效果,认为虽然行政规划内容,即设定的权利义务,是未来的,不具有现实性,但是强制性规划内容会对相对人的现实权益造成强烈的影响或限制,足以导致现实权利义务的改变或现实权益的恶化,这种现实影响或限制作用是强制性规划整体目的的一部分,是为了规划的后续实施行为奠定基础,因为若没有特别意外的情况,强制性规划的后续行为是必然发生的,行政机关有通过规划产生此现实影响或限制效果的意图,是其直接追求的目的之一。[41]基于行政规划未来性的特点,对于规划行为法的模糊授权,司法机关应该尊重行政机关的判断,进行宽松审查。对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排,缺少上述任何一项内容都是违法的,必须严格审查,防止行政机关在制定和实施规划时偷工减料,比如故意不规定对耕地的保护等。[25]现在美国法院对这一做法有所修正,在极为个别的情况下允许法院对抽象行政行为予以审查,但是总体上还是否定的。

但是无论哪一种情况,对于规划自身的性质都没有决定性的作用。在这些规划中,有的是独立行为,即行政机关独立作出的,有的是需补充行为,即要经过上级机关的批准或裁决。

有的把其视为整个行政规划的一个阶段,此时,由于它只是被视为整个规划的一个内部步骤,因而不具有法律意义上的法律效果。这很大程度上是源于行政规划具有未来性的特征,使其法律效果与一般行政行为有很大的不同,是否有直接、现实的效果,是否能够满足诉讼成熟性的要求成为人们争议的焦点。

[2]强制性规划虽然可以对相对人产生现实的权益影响或限制,但仅仅是规划的附随效果,或称之为反射性效果,并非是行政机关及规划内容本身追求的目的和效果,即规划机关仅仅是通过规划设计未来努力的目标,并无追求现实影响或限制作用的意图,这种附随效果不具有主、客观因素的统一性,行政规划应该属于事实行为。二是行政纠纷争议要有成熟性,案件没有充分发展也是案件没有达到成熟阶段,目的是保护行政行为对当事人发生具体影响之前,不受法院干涉。

根据笔者所看的报道,浙江嘉善县591名群众起诉嘉善县天凝镇人民政府、嘉善县交通局制定的改桥规划方案侵犯了起诉人财产权、通行权的案子是国内第一个直接针对规划本身提起诉讼的案例,笔者把其称为国内行政规划诉讼第一案。《审查》一文中却把这种规划的权利处分性转化为了规划裁决或核准的权利处分性,正如文中所述,‘裁决或‘批准具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为。之所以错误,前文已经论述清楚,两者的行政主体、相对人、内容、法律效果等都是不同的。规划行为法的规制重点在于规划机关的权限,即内容范围,而不在可能性,即每个规划的具体内容是什么,因此司法对前者的审查要严格,对后者的审查要宽松。

何为明显、重大的不合理?主要是指行政规划的制定不是基于行政目的和公共利益的实现,而是出于其他的明显不适当的考虑,客观上突出的表现为与客观现实和事物的发展规律不相符合,或在目前的条件下,行政规划的目的根本无法实现,抑或在相当长的时间内无法实现,而随着相当长的时间的经过,必然会造成重大的损失,即使规划得到实现亦难以弥补,那么,在这种情况下,规划则无制定的必要性。比如在德国,确定规划裁决显然是有权利处分性的,若没有处分性就不能对其进行诉讼了,王青斌博士也一再强调,确定规划裁决含有明显的权利处分性。

[43]参见前引[33],郭庆珠文。虽然该城乡规划颁布后会现实地产生某些影响或限制作用,如限制该小区的房屋增建、规划区内房屋价格下降而使居民财产权受到侵害等,但这些影响或限制是规划的附随效果,非其内容和行政机关的直接追求,因此不能以这些影响或限制作用认定规划为行政法律行为,而应是事实行为。

然而,还有另外一些法院裁决认为,对于针对特定地域、特定相对人而做的详细的强制性规划而言,如针对特定区域、特定人而做的城乡规划,虽然规划内容是设定未来的目标,但是它可以对相对人权益产生现实的影响或限制,而且此影响或限制是对特定相对人直接的发生作用,因而纠纷争议是成熟的,可以直接对此类规划进行司法审查。不是将计划实施过程中的手段,而是将计划本身作为诉讼的对象,更有利于有关计划争议尽早地并且从根本上解决。

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